Las sombras del nuevo contrato fijo de construcción en la reforma laboral: podría bordear la legalidad sorteando despidos colectivos

Un millar de operarios trabajan desde hace meses en las obras del Santiago Berbabéu. Con la anterior legislación laboral, la mayoría tendrían un contrato por obra o servicio que se extinguiría al término de los trabajos en el estadio. 

Pero la nueva reforma laboral los considera empleados indefinidos, por lo que, si de un día para otro ese millar de trabajadores fijos acabara en la calle, ¿podría considerarse un despido colectivo?

"Tal y como ha quedado configurado el contrato fijo de obra, estamos muy probablemente eludiendo las garantías en materia de despido colectivo", explica Verónica Cerón Llorente, responsable del departamento Jurídico Laboral-RRHH de Garrido abogados.

La cuestión es si el nuevo contrato indefinido de la construcción elude de alguna forma o bordea la legalidad de la directiva europea de despidos colectivos, en lo referente a las extinciones por motivos inherentes al trabajador. 

Al evitar que la empresa tenga que ir a un despido colectivo; porque aunque el nuevo contrato es indefinido, sí contempla causas de extinción que, en caso de grandes obras, podrían afectar a cientos de trabajadores, sin que ello llegue a considerarse despido colectivo.

La nueva reforma laboral, aprobada en diciembre de 2021, se carga el contrato temporal estrella: el de obra o servicio. Casi el 40% de los contratos temporales que se firmaban en España antes del cambio regulatorio eran de este tipo.

En sectores como la construcción, donde esta modalidad de contratación era el pan de cada día, se ha creado un nuevo contrato indefinido especial, hecho ad hoc para esta actividad. En lugar de firmar contratos por obra y servicio, los contratos en construcción serán indefinidos, pero con condiciones especiales.

Por ejemplo: computa como indefinido, pero en términos prácticos no llega a tanto. Para empezar, porque la indemnización por despido será del 7% sobre lo que establece el convenio colectivo, es decir, unos 25 días por año trabajado, por debajo de los 33 días de los indefinidos (aunque por encima de los 20 días de los temporales).

La trampa de la nueva reforma laboral: por qué no acaba con la temporalidad, sólo la maquilla

Aunque se denomine contrato indefinido y a efectos estadísticos compute como tal, la nueva modalidad hecha a medida para la construcción no es un fijo al uso, sino que incorpora la temporalidad inherente a una obra (son proyectos puntuales que duran tiempo limitado), y esto es precisamente lo que puede llevar a problemas judiciales: es un contrato indefinido, pero la empresa te puede despedir.

Imagina que las obras del Bernabéu terminan mañana. ¿Qué pasaría con el millar de empleados que trabajan en ellas? La reforma laboral exige que la empresa debe recolocar a estos empleados en otra obra/actividad que tenga en marcha. 

Sin embargo, hay varios casos en los cuales podrá extinguir el contrato de los trabajadores, sin tener que recolocarlos. Por ejemplo, si ya cuenta con personal con la cualificación requerida para esa otra obra, o si el empleado rechaza la oferta, por tener que desplazarse a otra ciudad para hacerlo, la empresa podrá dar por finalizado el contrato.

"Cuando se terminen las obras del Bernabéu, habrá una legión de personas que se queden sin trabajo. Muchas tendrán contrato del sector de la construcción, por lo que se planteará esta situación", apuntan fuentes jurídicas de un importante despacho de abogados. Son indefinidos, pero se extinguirían cientos de contratos sin considerarse un despido colectivo.

De alguna forma, existe el riesgo de que la nueva reforma laboral esté bordeando la legalidad. Básicamente porque podría estar contraviniendo la Directiva europea 98/59, del 20 julio 1998, relativa a los despidos colectivos.

Según esta norma, un empresario aplica un despido colectivo cuando el motivo del despido es no inherente a la persona del trabajador y se superan: los 10 despidos en empresas de hasta 100 trabajadores; el 10% de la plantilla en empresas de entre 100-300 trabajadores; o los 30 para empresas de más de 300 empleados.

Esto quiere decir que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) considera que se efectúa un despido colectivo cuando la causa del despido no depende del trabajador. 

En cambio, en la reforma española, las causas de extinción de contrato previstas en la disposición adicional tercera, que es la que regula el contrato fijo de obras, dice que los contratos de trabajo indefinidos adscritos a obra podrán extinguirse por motivos inherentes, con independencia del número de personas afectadas. 

"Esto contraprograma lo que dice la directiva europea", aseguran fuentes jurídicas.

"Una de las peculiaridades más relevantes del contrato fijo de obra introducida en el Real Decreto Ley 32/2021, es que esta modalidad contractual puede extinguirse (además de por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores) por lo que el legislador denomina 'motivos inherentes al trabajador'", coincide Cerón Llorente, y añade:

"Lo cierto es que esta definición tan genérica -motivos inherentes- nos hace pensar que podría tratarse de motivos tanto imputables como inimputables al trabajador, lo que sin duda podría entenderse que de una forma encubierta nos encontramos ante una 'descausalización' del despido".

La nueva reforma laboral considera que, una vez efectuada la propuesta de recolocación, el contrato podrá extinguirse por motivos inherentes a la figura del trabajador en 3 casos: si rechaza la recolocación, si no tiene cualificación adecuada, o si no hay obras acordes a su cualificación en la provincia donde esté contratada la obra.

Esto significa que, si el empresario le ofrece a cientos de empleados que trabajaron en una obra recolocarlos en otra ciudad, y los empleados lo rechazan, se consideraría una causa inherente al trabajador (pero existen dudas de que la causa auténtica sea la voluntad del trabajador, que declina porque tendría que desplazarse). Si esto se replica de forma similar en el resto de obreros, la empresa podría terminar extinguiendo cientos de contratos sin que se considere despido colectivo.

"A pesar de que el contenido de la disposición adicional tercera (de la reforma), en ningún caso puede eludir la aplicación de las reglas relativas al despido colectivo, con este mecanismo extintivo recientemente creado, estaríamos consiguiendo el efecto contrario dado que, tal y como ha quedado configurado el contrato fijo de obra, estamos muy probablemente eludiendo las garantías en materia de despido colectivo", apunta Cerón Llorente.

Federico Durán, of counsel del departamento Laboral de Garrigues, en cambio, opina que, aunque la fórmula elegida en la regulación de la nueva reforma laboral "no es la más afortunada", sí es compatible con la normativa europea de despidos colectivos: 

"En otros países sucede así: en Francia, el contrato de chantier, estadísticamente considerado como contrato indefinido, puede extinguirse por el fin de la obra", añade.

Sin embargo, como el resto de fuentes consultadas, Durán no duda de que "se plantearán dudas jurídicas al respecto y es también muy probable que se plantee alguna cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Lo previsible, aseguran fuentes jurídicas, es que en unos meses empiece a plantearse en los juzgados si la nueva reforma se acomoda a la directiva europea de despidos colectivos en este punto, y que eleve la cuestión prejudicial al TJUE. Puede ocurrir que diga que sí, o que no, en cuyo caso, se produciría una nulidad e inaplicación de la norma en este punto:

"La causa de extinción desaparecería del menú de opciones de la empresa y, si no encuentra acomodo, tendrá que despedir al trabajador sin más, lo que puede llevar a despidos colectivos, menor flexibilidad en gestión de plantilla y mayores costes", añaden.