El último embrollo de la reforma laboral que puede atascar los tribunales: Garrigues, Uría y Cuatrecasas alertan de la indemnización por despido en fijos-discontinuos

El Congreso convalidó la semana pasada la reforma laboral en una jornada llena de suspense y giros inesperados. Pero lo cierto es que el auténtico rompecabezas lo sufren empresas y trabajadores, fuera del Congreso, a la hora de interpretar la norma.

¿Cuál es el coste de extinguir un contrato, en el caso del fijo-discontinuo? La realidad es que no está claro. Tanto es así, que los grandes despachos de abogados Garrigues, Uría y Cuatrecasas avisan de la polémica que puede provocar en los tribunales.

El fijo-discontinuo es el contrato que la reforma laboral quiere popularizar para sustituir los contratos temporales. Sin embargo, no está claro cómo se debe calcular la indemnización por despido. 

El problema está en que la reforma laboral no deja nada claro cuál es el periodo que hay que tener en cuenta para indemnizar a un empleado fijo-discontinuo.

El fijo-discontinuo es un tipo de contrato indefinido, con la particularidad de que sirve para trabajos que se desarrollan de forma intermitente. Por ejemplo, el empleado de un hotel que sólo trabaja en temporada alta. Con este contrato formaría parte de la plantilla de forma fija, pese a no trabajar todo el año, y la empresa estaría obligada a llamarle cada vez que inicie su actividad.

La gran ventaja que sindicatos y Gobierno han vendido sobre el fijo-discontinuo es que, en este tipo de contratos, se reconoce la antigüedad del empleado durante todo el periodo de la relación laboral, no sólo de los periodos efectivamente trabajados. 

Es decir, que un temporero fijo-discontinuo que lleve trabajando cuatro años en una empresa, tendrá una antigüedad de cuatro años, aunque cada año sólo haya trabajado un mes. 

Pero, ¿significa eso que, en caso de despido, la empresa tiene que indemnizar al trabajador contando una antigüedad de cuatro años aunque haya trabajado cuatro meses?

A primera vista, la reforma laboral parece decir que la antigüedad de los fijos-discontinuos tendrá en cuenta toda la duración de la relación laboral, desde el inicio del contrato. Si esto fuera así, aunque el temporero sólo hubiera trabajado 4 meses en 4 años, la antigüedad le contaría desde que firmó el contrato, es decir, cuatro años.

Pero al mismo tiempo establece una cautela: "Con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia".

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"En esta reforma puede haber redacciones en las que se ha buscado intencionadamente la ambigüedad para que puedan ser aceptadas por todas las partes. Esto, lógicamente, puede generar controversias y dificultades interpretativas", explica Mario Barros, responsable de Laboral de Uría Menéndez.

"La norma está redactada regular", coincide Jorge Aranaz, socio de Cuatrecasas especializado en derecho laboral, que ya ha tenido varias consultas de empresas a este respecto. 

Para Aranaz, calcular la indemnización del fijo-discontinuo teniendo en cuenta la antigüedad del contrato y no el tiempo de prestación de servicios, es "un disparate". "Estaríamos generando derechos desorbitados". 

Desorbitados porque, en el caso del temporero que firmó un contrato hace cuatro años, aunque el empleado hubiera trabajado cuatro meses en total, se le indemnizaría como si hubiera trabajado los cuatro años seguidos. 

Ello sin contar con que, mientras el fijo-discontinuo no está trabajando en la empresa en cuestión, puede cobrar el paro o tener otros empleos.

"Para indemnización por despido no puede computarse toda la antigüedad porque podría considerarse discriminatorio", apunta Ignacio Esteban, socio de Derecho Laboral de Garrigues.

Esta es otra de las consecuencias. Dos empleados que firman un mismo contrato el 1 de enero, pero uno trabaja un mes al año y el otro trabaja seis meses al año. A efectos indemnizatorios, ¿han trabajado lo mismo? Si así fuera, se estaría estableciendo un tratamiento diferencial. 

Según Esteban, la antigüedad puede tener en cuenta la duración total de la relación laboral para el cálculo de determinados complementos salariales, bajas por maternidad o enfermedad o promoción profesional. En cambio, a efectos indemnizatorios sólo pueden computar los periodos efectivos de prestación de servicios, es decir, el tiempo que el empleado ha estado trabajando.

Esto no es nuevo. En 2020 el Tribunal Supremo dictó una sentencia sobre la regulación de las indemnizaciones para fijos-discontinuos. 

"El TS establece una clara diferencia entre la antigüedad y el tiempo de servicios y señaló, antes de la reforma, que la indemnización de los fijos discontinuos ha de calcularse conforme al tiempo durante el que han prestado servicios. Creo que esta doctrina sigue plenamente vigente tras la reforma", recuerda Barros.

Entre los derechos del trabajador por antigüedad entra el devengo de trienios o los derechos salariales, mientras que por mera prestación efectiva de servicios entraría la indemnización por despido. "El Supremo trasladaba que uno de los aspectos donde no se tiene que tener en cuenta la antigüedad, sino la prestación de servicios, es en la indemnización", explica Aranaz.

Hasta el momento, este problema no había tenido mayor trascendencia porque, aunque los fijos-discontinuos existen desde hace mucho, era una modalidad de contratación bastante marginal. El temor ahora es que, con la popularización de este tipo de contratos, aumente la litigiosidad en los tribunales.

Para los despachos consultados hay una interpretación clara a favor de los trabajadores y otra a favor de la empresa, y estiman que los jueces de forma inconsciente tendrán un sesgo a un lado u otro.

"No obstante, hay posiciones enfrentadas, por lo que me temo que esto se resolverá en los tribunales. Es posible que haya una primera oleada de sentencias en sentido divergente, por lo que puede que hasta que no resuelva el Tribunal Supremo no tendremos una interpretación definitiva", augura Barros.

"La lógica es que acabe llegado a esta interpretación, creo que es la más lógica con la sentencia del Supremo. Lo contrario una barbaridad económica importante", corrobora Aranaz.